可以使用无限防卫权劳动合同法解释四解读

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  • 来源:生永法律网

为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践,就适用法律的若干问题,作如下解释:

第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,人民法院按照以下情形分别处理:

(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;

(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。

律师解读:

最高院希望借助该条款减轻基层法院的受案压力,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)也明确规定了劳动仲裁委认为不属于仲裁范围而决定不予受理向人民法院起诉的,人民法院应予受理。

本条规定则对仲裁不予受理的案件处理方式进行调整,赋予法院审查权,并且有权向劳动人事仲裁委员会出具书面审查意见,但我们留意到,该书面审查意见对劳动人事仲裁委员会是没有约束力的,劳动人事仲裁委员会收到书面审查意见后是否会受理仍然不确定,个人认为,最高院的该等规定很难达到其预想的效果,相反还会造成法院推诿的口实,不利于矛盾解决。

第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理:

(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;

(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。

律师解读:

虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条已经将终局裁决界定为追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额,但各地在执行过程中仍然存在很大的不统一,加之有些劳动人事仲裁委员会甚至在仲裁裁决书中不明确写明仲裁裁决的类型,有些基层法院和中级法院出于不同的考虑对该条款会有不同的理解,进而导致当事人合法诉权难以得到保障。本条规定明确了仲裁裁决的类型以裁决书载明为准,同时对仲裁裁决书未明确仲裁裁决类型的情况下,当事人对仲裁裁决不服的救济措施进行明确的规定。

第三条中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制执行。

律师解读:

《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定用人单位在一裁终局的情况下,有权向劳动仲裁委所在地中级人民法院申请撤销仲裁,本条规定进一步对中院审理撤销仲裁的程序进行明确,有利于矛盾解决,维护劳资关系。

第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给可以使用无限防卫权付义务达成的调解协议,双方认为有必要的,可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

律师解读:

本条规定实现了劳动法律实践与新民事诉讼法的对接,新民事诉讼法第194条、195条明确规定确认调解协议案件作为特殊程序的一种,当事人可以凭双方的合意共同申请人民法院对调解协议进行司法确认,在一方不履行调解协议内容的情况下,另一方有权直接申请法院强制执行,这消除了当事人双方在调解过程中的后顾之忧,有利于通过调解解决劳动争议。

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未可以使用无限防卫权支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

律师解读:

原《劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限(原用人单位已经支付经济补偿金的除外)。但该规定比较原则,具体什么样的情况才属于劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作,各地法院把握尺度不一样,很多法院对该条款都作了限制性解释,从上海的司法实践来看,一般只认定同一集团公司下各公司的转移才能被认定为“被安排”,由此导致很多企业利用这种法律可以使用无限防卫权上的不明确,逃避支付经济补偿金或赔偿金,严重侵害了劳动者的合法权益。本条解释对劳动者被安排的情形进行列举式说明(并设立兜底条款),虽然列举仍不够完善,但对于保护劳动者合法权益来讲已经是很大的进步。

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

律师解读:

《劳动合同法》第23条、24条规定用人单位要求劳动者承担竞业限制义务应当支付经济补偿金,但对于经济补偿金的支付标准却未做明确约定,实践中各地标准不同,上海一般限制在月工资的20%-50%,本条对人民法院支持的竞业限制补偿金的标准进行统一的规定,便于执行,但同时也降低了竞业限制补偿金的灵活性。

本条款系针对用人单位与劳动者未约定禁业限制补偿标准的情况而设,如果双方已经约定了竞业限制补偿标准,只要不违反其他法律规定,均为有效。对于正在履行的禁业限制协议,如果单位一直按照该标准支付补偿金,劳动者未提出异议,劳动者以该标准低于本解释中的30%而要求补足的,则不应得到法院支持。但如果劳动者确实履行了该义务,单位此前未支付补偿金,劳动者根据该规定向单位主张30%的经济补偿金则可以被法院支持。

遗憾的是本条规定仍未对仅规定禁业限制而未约定经济补偿的情况下,劳动者违反禁业限制义务的处理作出明确规定。(即该种情况下禁业限制协议是否有效?)

第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

律师解读:本条规定的内容为劳动合同法的应有之义,新的司法解释只是进一步明确。

第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

律师解读:

本条明确了在劳动合同约定了竞业限制和经济补偿,但劳动合同解除和终止后,用人单位未支付竞业限制补偿的处理方式,即在该种情形下禁业限制协议在三个月内仍然有效,但如果超过三个月的,劳动者就有权解除竞业限制约定,另外按照本解释第六条的规定,还有权要求用人单位支付三个月内的竞业限制补偿金。

第九条在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。

律师解读:

本条规定增加了用人单位解除竞业限制协议的成本,按照之前的规定,用人单位只需要提前一个月通知劳动者或者支付一个月的代通知金即可解除竞业限制协议。至于本条规定中的三个月补偿是否包括一个月的代通知金,我们认为本条明确支付的是“额外”的三个月的补偿,从表述上来看应当不包括法律早有明确的代通知金,但具体如何执行仍有待各级法院在实践中进行把握。

第十条劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。

律师解读:

该条款明确了劳动者违约并承担违约责任后,用人单位仍然有权要求继续履行竞业限制的义务,但按照《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制义务的救济规定,用人单位除要求劳动者支付违约金外还有权要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿金,如果用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务,那么是否需要继续支付竞业限制补偿金,劳动者如果再次违反竞业限制补偿金如何处理,这两个问题都需要进一步明确。

第十一条变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

律师解读:

本条实际上对劳动合同的事实变更进行了法律上的确认,一方面明确了劳动合同书面约定与实际履行不同的情况下以实际履行为准,另一方面涉及到降薪等敏感问题时,仍有待相关法院进一步明确,在实践中也需要谨慎把握。

第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

律师解读:

本条对用人单位单方解除劳动合同的程序进行进一步明确,规定用人单位未通知工会的情况下单方解除劳动合同(即使存在三十九条和四十条规定的合法解约情形)将被认定为违法解除,支付赔偿金。但该条同时留给用人单位在劳动者起诉前补正的机会。我们还留意到该条款在立法时存在一个漏洞,其所称的“起诉”是否包括“申请仲裁”仍未确定,如果从文义上来看,应当不包括仲裁,在这种情况下,劳动者一旦申请仲裁,用人单位马上通知工会即可免于承担赔偿金,本条规定将沦为虚设,对于该问题,法院应当尽快予以明确。

第十三条劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

律师解读:

本条情况属于劳动合同终止情形之一。但在该种情况下用人单位是按照解除还是按终止劳动合同支付经济补偿,我们认为用人单位经营期限届满应当属于《劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形,应当按终止劳动合同的规定支付经济补偿,并且需要按照四十条规定提前一个月通知或额外支付一个月的工资。

第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

律师解读:

按照《外国人在中国就业管理规定》(劳部发〔1996〕29号)规定,外国人(及港澳居民)在大陆工作需要按照规定办理就业许可手续及许可证。对于未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位,《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》也规定了相关的处罚方式,即:对未经中华人民共和国劳动和社会保障部或者其授权的部门批准谋职的外国人,在终止其任职或者就业的同时,可以处以1000元以下罚款;情节严重的,并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、50000元以下的罚款,并令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

对于外国人在华就业未办理就业证是否认定为劳动关系的问题,此前各地法院并无统一口径,新的司法解释明确此种情况不应认定为劳动关系。

第十五条本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的,自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。

律师解读:

本解释生效时尚在仲裁、一审、二审过程中的案件均应适用本解释,但已经做出终审判决的案件不能适用本解释。